El derecho a la imagen y el derecho de autor son dos asuntos que regularmente se topan en el desarrollo de proyectos. Tanto dentro como fuera de las industrias creativas.
Hemos hablado sobre lo que ocurre cuando una persona decide encarnar un personaje de ficción, como es el caso del Cosplay [1]. Pero, ¿qué pasa cuando un producto busca emplear la imagen de una persona?
Han sido varios los casos en los que uno ha podido ver el derecho a la imagen en el centro de este tipo de discusiones. Situaciones como lo que ocurrió en el año 2020, con la famosa Miel Gibson, por ejemplo. En donde una persona decidió intentar etiquetar su miel con la imagen del famoso actor de (casi) el mismo nombre.
Esto se debe a que el derecho a la imagen y el derecho de autor —ambos en su propia y justa medida— son un punto en el que es muy fácil meterse en problemas. Pasando a llevar derechos ajenos. A veces sin intención y sólo por desconocimiento.
Imagen personal y personajes
Antes de decir cualquier otra cosa, debemos tener siempre presente que, cuando hablamos de derecho a la imagen, no estamos hablando de personajes sino de personas.
Los personajes, como obras intelectuales, están protegidos por el derecho de autor. Las empresas tienen marcas comerciales, y por ende, se les protege por medio del derecho marcario. Las personas, en cambio, son seres humanos. No obras intelectuales, ni marcas. Por lo tanto, su imagen no se protege de la misma manera.
¿Qué es el derecho a la imagen?
Una de las principales razones por las cuales muchas personas y empresas mal usan la imagen de otras personas es porque el derecho a la imagen no es uno que esté definido o delimitado de forma clara, precisa, y puntual, en alguna parte de la ley.
Este derecho —en la forma que nos interesa para este uso en proyectos creativos— es más bien un estatuto de protección a la identidad de cada uno, por aplicación de varias normas en distintas leyes y para distintos fines. Regulaciones que van restringiendo lo que uno puede o no puede hacer con la imagen de otra persona y que, en consecuencia, crean un derecho que uno puede ejercer contra otras personas para impedir el mal uso de su imagen personal.
¿Cuáles son estas normas?
La primera y principal es el derecho al respeto y la protección a la vida y la honra de las personas, en la actual Constitución Polìtica de la República [2]. No es posible usar la imagen de otra persona sin su consentimiento. Hacerlo iría contra el deber de respeto a la privacidad del otro, y eventualmente (según el uso de la imagen) en contra de su honor.
Esto no hace distinción sobre si el uso es o no comercial. La honra y la privacidad no dependen de si su vulneración se hace con un afán de ganar dinero o no. La vulneración de una garantía constitucional, y de un derecho humano, no admite matices de este estilo.
Es común entonces que la primera defensa de las personas cuando alguien usa su imagen en una forma que no les parece, o sin el debido permiso, sea interponer un Recurso de Protección. Para hacer valer esta garantía constitucional, y obtener el cese del mal uso de la imagen personal.
Ahora, este mecanismo es ciertamente el más usado, pues posee una aplicación de carácter más amplio. Existen, sin embargo, otras normas que regulan de forma más específica ciertos casos particulares en el uso de la imagen ajena.
Así, la segunda norma que podemos comentar acá, pues usualmente aplica para el uso del derecho a la imagen, está en la Ley de Propiedad Industrial; y tiene que ver con el uso de la imagen para marcas comerciales.
La ley contempla las llamadas causales de irregistrabilidad de marcas comerciales. Un amplio número de casos que hacen que un símbolo o palabra no pueda ser registrado como marca comercial. Uno de los cuales es el uso del nombre, el seudónimo o el retrato de una persona, sin su consentimiento [3].
La ley da una excepción a esta restricción, pues permite usar el nombre, seudónimo o retrato de personajes históricos que ya han fallecido hace al menos 50 años. Lo hace, sin embargo, con la consideración de que puede uno afectar el honor del personaje en cuestión.
De cualquier modo, al final del día la ley nos deja muy claro que la imagen de otras personas no es algo que podamos usar para vestir o para promocionar nuestros propios proyectos, productos o servicios.
Finalmente, la tercera norma que expresamente reconoce este derecho a la imagen, y que es útil o pertinente a varios proyectos en las industrias creativas, está en el Código del Trabajo.
Dice la ley que, para los trabajadores de artes y espectáculos (actores, bailarines, cantantes, entre varios otros definidos en la misma ley) [4], el contrato de trabajo no implica tácitamente la autorización para el uso de su imagen para fines más allá de lo detallado en el contrato de trabajo [5].
Algo similar pasa con los deportistas, de quienes también se requiere una autorización expresa para usar su imagen, si es que es para fines distintos a lo que es del objeto de su contrato de trabajo [6].
¿Entonces, cómo lo hacen aquellas obras de ficción donde hay personajes que claramente son personas que existen en la vida real?
Bueno, no por nada los actores reciben normalmente una remuneración por participar de una obra. Incluso una aparición momentánea y de menor protagonismo, como la de un extra, es algo remunerable, y requerir la firma de autorizaciones y permisos.
No por nada obras que han hecho controversiales declaraciones sobre la vida y la honra de personajes históricos han levantado largas discusiones en el pasado.
No por nada la aparición de personas reales en obras de ficción usualmente ocurre con el personaje siendo simplemente referenciando o simulando en una parte de su apariencia. Cual si queriendo ‘usar la imagen, pero sin usarla’.
Y cuando no es así, usualmente la imagen es usada en obras de comedia. A modo de circunscribir el uso de la imagen al ‘uso justo’. Lo cual, como solución, no es legalmente infalible, y por lo mismo es que no es raro saber de casos donde comediantes igualmente han debido enfrentar alegaciones o juicios por ciertas rutinas o personajes, cuando se han basado en la identidad real de otras personas.
Así como en la comedia, hay otros ámbitos como el periodismo, el trabajo documental, y las referencias históricas, en donde el uso de la imagen de alguien más es algo que puede darse con mayor libertad. Hay otros, como el uso de memes y contenido viral, donde es simplemente imposible perseguir el uso de la imagen, por razones prácticas.
En el trabajo de ficción o en diseño de productos y marcas, sin embargo, debemos siempre tener presente los límites al uso de la imagen. De manera de no cometer el error de crear algo que legalmente debamos después destruir o enterrar, por ser ilegal.
Autor:
José Manuel Muñiz Herrera
Abogado| socio fundador ALMMA
NOTAS AL PIE
[1] Muñiz, J. M. (2020). “¿El Cosplay contra los derechos de autor?”. https://www.almma.cl/post/el-cosplay-contra-los-derechos-de-autor.
[2] Artículo 19, número 4º, Constitución Polìtica de la República de Chile.
[3] Artículo 20, letra c), Ley 19.039 de Propiedad Industrial.
[4] Artículo 145-A, inciso segundo, Código del Trabajo.
[5] Artículo 145-I, Código del Trabajo.
[6] Artículo 152 bis F, Código del Trabajo.
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